Strony postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mają wiele problemów z wyważeniem wzajemnych interesów. Zdarza się, że zamawiający jako strona z przewagą kontraktową tworzy umowę nadmiernie obciążającą wykonawcę. Nie zgadzają się na to sądy, które przypominają o sprawiedliwości kontraktowej, czyli równomiernym rozkładzie uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym.

Jeden ze sporów dotyczył postanowień, które zobowiązywały wykonawcę do przyjęcia i uwzględnienia w cenie ryzyk nieterminowego wykonania prac. Na początkowym etapie składania oferty żadna ze stron nie była w stanie określić konkretnych przypadków opóźnień, bo kwestie te pozostawały poza kontrolą zamawiającego i wykonawcy. Wykonawca zarzucił więc zamawiającemu, że ten ukształtował umowę w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego, bo chce obarczyć wykonawcę ryzykiem, którego nie można przewidzieć. Sprawą zajęła się Krajowa Izba Odwoławcza (KIO 693/19, KIO 694/19). Nakazała zamawiającemu wprowadzenie do umowy mechanizmu rozliczania kosztów ponoszonych przez wykonawcę w związku z przedłużaniem realizacji kontraktu z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy. Zamawiający zaskarżył wyrok. Sprawa trafiła do sądu, a ten przyznał rację KIO.

Izba nie pierwszy raz stanęła w obronie wykonawcy. Już w wyroku z 2015 r. (KIO 897/15) stwierdziła, że uprawnienie zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż nie może swego prawa nadużywać. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 1 października 2019 r. potwierdził, że czynności zamawiającego muszą być zgodne z prawem.

W przyszłości takim sporom ma zapobiec nowe prawo zamówień publicznych, które w art. 433 wskazuje katalog klauzul abuzywnych.